E.S. mod Østrig: EMD i vildrede?

1. Indledning

Det vakte formentlig undren, da Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fastslog, at Østrig kunne begrænse ytringsfriheden for at beskytte troendes religiøse følelser. I den foreliggende sag var det navnlig muslimers religiøse følelser, der blev påberåbt som begrundelse for indgrebet. Dommens resultat kan i og for sig ses som en videreførelse af Domstolens tidligere praksis, navnlig Otto-Preminger-Institut mod Østrig. Det er snarere Domstolens argumentation, der giver anledning til kritik. Den har formentlig bidraget til den debat, som dommen affødte, ikke mindst fordi dele af den juridiske litteratur havde håbet, at Domstolen havde bevæget sig væk fra netop denne argumentationsform.

Menneskeretten.dk har tidligere behandlet forholdet mellem blasfemi og ytringsfrihed. Denne artikel går et skridt videre og foretager en nærmere analyse af E.S. mod Østrig. Fokus er dels på de grunde, som førte til, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Domstolen«) fandt, at Østrig ikke havde krænket artikel 10, dels på, om dommen indebærer en retlig udvikling i forhold til Otto-Preminger-Institut eller snarere viderefører den eksisterende praksis.

Artiklens hovedsynspunkt er, at dommens resultat ligger i forlængelse af Otto-Preminger-Institut, mens begrundelsen på væsentlige punkter både udvider og svækker sammenhængen i den praksis, den bygger på. Først redegøres der for sagens faktiske og retlige baggrund samt Domstolens afgørelse (afsnit 2 og 3). Dernæst analyseres begrundelsens centrale led (afsnit 4), inden dommens forhold til Otto-Preminger-Institut vurderes (afsnit 5). Afslutningsvis sammenfattes analysens hovedpointer (afsnit 6).

2. Sagens baggrund

I efteråret 2009 afholdt klageren, E.S., to offentligt annoncerede seminarer med titlen »Grundlagen des Islams« på det højrepopulistiske FPÖ's uddannelsesinstitut. Hvert seminar havde omkring 30 deltagere. En journalist deltog undercover, og efter ugebladets foranledning blev der indledt efterforskning.[1] E.S. talte samlet i omkring 12 timer, men det var navnlig tre udtalelser om profeten Muhammeds ægteskab med Aisha, der førte til domfældelse. Ifølge overleveringen i hadith-samlingen Sahih al-Bukhari var Aisha seks år, da ægteskabet blev indgået, og ni år, da det blev fuldbyrdet. E.S. udtalte blandt andet, at Muhammed »liked to do it with children«, og stillede det retoriske spørgsmål: »A 56-year-old and a six-year-old? … What do we call it, if it is not paedophilia?«[2]

E.S. var oprindeligt tiltalt efter den østrigske straffelovs § 283 om tilskyndelse til had, men blev i stedet dømt efter § 188 om nedværdigelse af religiøse læresætninger. Bestemmelsen omfatter offentlig nedværdigelse eller forhånelse af en genstand for tilbedelse for et trossamfund, der er etableret i landet, når dette sker under omstændigheder, der er egnede til at vække »berettiget forargelse«. E.S. blev idømt en bøde på 480 euro.[3]

Landesgericht für Strafsachen Wien fandt, at udtalelserne tillagde Muhammed pædofile tilbøjeligheder, forstået som en primær seksuel interesse i børn, der endnu ikke havde nået puberteten. Retten fremhævede desuden, at ægteskabet fortsatte, indtil Aisha var fyldt 18 år. Udtalelserne blev anset for nedsættende værdidomme, der havde til formål at nedværdige Muhammed.[4] Oberlandesgericht Wien stadfæstede dommen og lagde blandt andet vægt på, at Muhammeds første hustru var 15 år ældre end ham.[5] Oberster Gerichtshof afviste efterfølgende at genoptage sagen med den begrundelse, at E.S. ikke havde søgt at bidrage til en seriøs debat, men alene havde villet bagvaske Muhammed.[6]

3. Menneskerettighedsdomstolens dom

Domstolen fandt enstemmigt, at der ikke forelå en krænkelse af artikel 10. Indgrebet havde hjemmel i lov og forfulgte det legitime formål at beskytte den religiøse fred og de troendes religiøse følelser, som Domstolen henførte under hensynet til »andres rettigheder« i artikel 10, stk. 2.[7]

Domstolen gentog, at troende må tåle kritik af deres religion og andres benægtelse af deres tro. Samtidig fremhævede den, at ytringsfrihedens pligter og ansvar i religiøse spørgsmål indebærer:

»… a duty to avoid as far as possible an expression that is, in regard to objects of veneration, gratuitously offensive to others and profane.«[8]

Domstolen lagde desuden vægt på staternes brede skønsmargin på området og på deres positive forpligtelse efter artikel 9 til at fremme fredelig sameksistens mellem religiøse grupper og ikke-troende gennem gensidig tolerance.[9] Ved den konkrete vurdering tiltrådte Domstolen de nationale domstoles opfattelse af, at udtalelserne alene kunne forstås som et forsøg på at fremstille Muhammed som uværdig til tilbedelse. Domstolen fandt endvidere, at E.S. måtte have været klar over, at nogle af udsagnene byggede på urigtige faktiske oplysninger, og at de fremsatte værdidomme savnede et tilstrækkeligt faktisk grundlag.[10] Da bøden var beskeden, og de nationale domstole ikke havde overskredet den brede skønsmargin, fandt Domstolen ikke grundlag for at tilsidesætte indgrebet.[11]

4. Analyse af Domstolens begrundelse

4.1. Religiøse følelser og den brede skønsmargin

Et centralt udgangspunkt for Domstolens ræsonnement er den præmis, der blev formuleret i Otto-Preminger-Institut: at artikel 9 kan begrunde en beskyttelse af troende mod krænkelser af deres religiøse følelser. I E.S. mod Østrig bliver denne præmis imidlertid lagt til grund uden en nærmere prøvelse. Artikel 9 beskytter retten til at have, skifte og udøve en religion, men nævner hverken religiøs fred eller en selvstændig ret til ikke at blive mødt med krænkende ytringer.[12] Det er vanskeligt at se, hvordan et seminar med omkring 30 deltagere skulle have grebet ind i muslimers mulighed for at tro og praktisere deres religion i Østrig. Domstolen har heller ikke overbevisende forklaret, hvorfor religiøse overbevisninger skal nyde en særlig beskyttelse mod krænkelse, som filosofiske og politiske overbevisninger ikke har.[13] Det er i den forbindelse bemærkelsesværdigt, at Domstolen begrunder statens positive forpligtelse med en henvisning til S.A.S. mod Frankrig – en dom om forbuddet mod ansigtstildækning, som i praksis begrænsede muslimske kvinders handlefrihed.[14]

Også den brede skønsmargin er vanskelig at forene med andre dele af Domstolens begrundelse. Domstolen understreger selv, at der kun er begrænset plads til indskrænkninger i debatten om spørgsmål af offentlig interesse. Udtalelserne om forholdet mellem islam og vestlige værdier blev fremsat ved et partipolitisk arrangement og angik netop et sådant spørgsmål.[15] Alligevel begrundes den brede skønsmargin med manglende europæisk konsensus, selv om det internationale materiale, som Domstolen selv gennemgår, peger i en anden retning. Europarådets Parlamentariske Forsamling, Venedigkommissionen, FN's Menneskerettighedskomité og Europa-Parlamentet har alle taget afstand fra kriminalisering af blasfemi.[16] Venedigkommissionen sondrer udtrykkeligt mellem tilskyndelse til had, som kan begrunde straf, og krænkelse af religiøse følelser, som ikke i sig selv bør kriminaliseres. E.S. blev frifundet for førstnævnte, men dømt for sidstnævnte. Spændingen mellem disse to dele af afgørelsen er derfor vanskelig at overse.

4.2. Faktiske udsagn og værdidomme

Et af dommens mest opsigtsvækkende træk er Domstolens brug af sondringen mellem faktiske udsagn og værdidomme. Sondringen kendes fra Domstolens praksis om ærekrænkelser; henvisningerne til blandt andet Jerusalem mod Østrig og Feldek mod Slovakiet peger i den retning. Den havde imidlertid ikke tidligere spillet en tilsvarende udtrykkelig rolle i sager om beskyttelse af religiøse følelser.[17] En mulig forklaring er, at Domstolen med henvisning til skønsmarginen i vidt omfang tiltrådte de nationale domstoles vurdering.[18]

Denne tilgang risikerer at reducere sagen til ét afgørende spørgsmål: Er en seksuel relation til et barn for omkring 1.400 år siden tilstrækkeligt grundlag for i dag at betegne den pågældende som pædofil? Dermed nærmer Domstolen sig en vurdering af sandhedsværdien af religiøse overleveringer – en opgave, som den i anden praksis har været tilbageholdende med at påtage sig.[19]

Domstolens vurdering er desuden vanskelig at følge. Det faktiske grundlag var ikke omtvistet i den forstand, at E.S. henviste til Sahih al-Bukhari, og de nationale domstole lagde selv overleveringen om Aishas alder til grund. Spørgsmålet om, hvorvidt forholdet kan betegnes som pædofili, er derimod en vurdering, som har karakter af en værdidom. Efter Domstolens egen praksis kan en værdidom ikke kræves bevist på samme måde som et faktisk udsagn.[20] Domstolens ræsonnement synes imidlertid at forudsætte en klinisk definition af pædofili, selv om E.S. gjorde gældende, at hun havde anvendt ordet i dets almindelige, dagligdags betydning. Det er påfaldende, at § 188 retter sig mod den virkning, en ytring er egnet til at have på omgivelserne, mens ytringens indhold her fortolkes ud fra en definition, som næppe var den, tilhørerne umiddelbart ville have lagt til grund.[21] Hertil kommer, at Domstolen i præmis 50 tager forbehold over for de nationale domstoles betragtninger om ægteskabets varighed, men i præmis 54 tiltræder en kvalifikation, der synes at bygge på netop disse betragtninger.

4.3. Hensigt, neutralitet og de antagne reaktioner

Domstolen tillægger det væsentlig betydning, at E.S. efter dens opfattelse ikke søgte at bidrage til en debat, men ville fremstille Muhammed som uværdig til tilbedelse. Den fremhæver desuden, at E.S. ikke forsøgte »to neutrally inform her audience«. Ytringsfriheden er imidlertid ikke forbeholdt personer, der udtaler sig med et neutralt eller velvilligt formål. Religionskritik vil ofte netop have til formål at anfægte, om en religiøs skikkelse eller lære fortjener tilslutning. Et krav om neutralitet er derfor vanskeligt at forene med en ytringsfrihed, der også beskytter ytringer, som »offend, shock or disturb«.[22]

Det kan samtidig diskuteres, om Domstolen vurderede udtalelserne tilstrækkeligt i deres sammenhæng. De indgik i en argumentation om børneægteskaber og forholdet mellem islam og vestlige værdier. Argumentationen kan have været tendentiøs, men den angik ikke desto mindre et spørgsmål af almen interesse.[23] En vurdering af ytringernes karakter og skadevirkning burde derfor tage højde for den sammenhæng, hvori de blev fremsat, frem for i overvejende grad at fokusere på klagerens formodede hensigt.

Kriteriet om »berettiget forargelse« gør desuden strafbarheden afhængig af en vurdering af, hvordan andre må forventes at reagere. Der er ikke noget i sagens oplysninger, der tyder på, at seminarernes deltagere faktisk blev forargede; anmeldelsen blev indgivet efter initiativ fra et ugeblad, som havde sendt en journalist undercover.[24] Afgørelsen hviler dermed i betydelig grad på myndighedernes antagelser om, hvordan troende ville have reageret. Det er et spinkelt grundlag for et strafferetligt indgreb og indebærer en risiko for, at staten på de troendes vegne afgør, hvilke ytringer de bør beskyttes imod.[25]

Når Domstolen afslutningsvis henviser til »elements of incitement to religious intolerance«, fremstår begrundelsen desuden vanskelig at forene med sagens udfald: E.S. blev netop frifundet for tilskyndelse til had. Domstolen citerer Otto-Preminger-Instituts kriterium om ytringer, der er »gratuitously offensive«, men det står mindre klart, hvordan kriteriet konkret er anvendt i vurderingen af E.S.' udtalelser.[26]

Endelig kan bødens beskedne størrelse ikke i sig selv afkræfte indgrebets potentielt afskrækkende virkning. Der var tale om en strafferetlig domfældelse efter en bestemmelse, der gav mulighed for fængselsstraf i op til seks måneder. Alene risikoen for en sådan sanktion kan få betydning for den offentlige debat om religion og religiøse spørgsmål.[27]

5. E.S. mod Østrig: en videreførelse af eller en udvikling i forhold til Otto-Preminger-Institut?

For at afgøre, om E.S. mod Østrig markerer en udvikling i Domstolens praksis, må der sondres mellem dommens resultat og dens begrundelse. Betragtet ud fra resultatet ligger afgørelsen i forlængelse af Otto-Preminger-Institut. I den dom accepterede Domstolen i 1994, at en film, som blev anset for at krænke katolikkers religiøse følelser, blev beslaglagt med hjemmel i den samme bestemmelse, § 188. Den tilgang blev senere fulgt i Wingrove mod Storbritannien og I.A. mod Tyrkiet.[28] I I.A. var flertallet dog snævert, idet afgørelsen blev truffet med stemmerne 4 mod 3, og mindretallet opfordrede til, at Otto-Preminger-Institut blev taget op til fornyet overvejelse. I E.S. var Domstolen derimod enstemmig. Den mulighed for et kursskifte, som dissensen i I.A. pegede på, blev således ikke grebet; tværtimod fremstår den hidtidige linje styrket.[29]

Ser man nærmere på begrundelsen, er billedet imidlertid mere nuanceret. Domstolen formulerer statens positive forpligtelse til at sikre gensidig tolerance mere udtrykkeligt end tidligere. Samtidig inddrager den sondringen fra ærekrænkelsespraksis mellem faktiske udsagn og værdidomme. Det betyder, at dommen kan læses, som om den beskytter Muhammed mod bagvaskelse snarere end alene beskytter muslimers religiøse følelser. Derved nærmer begrundelsen sig en klassisk blasfemiforståelse, hvor det er den religiøse skikkelse, der anses for beskyttelsesobjektet.[30]

Også tærsklen for et indgreb synes forskudt. Hvor Otto-Preminger-Institut fremhævede ytringer, der er »gratuitously offensive«, kan E.S. læses sådan, at også en provokerende fremstilling, som vurderes at kunne såre religiøse følelser, kan begrunde en sanktion. Hertil kommer, at Domstolens argumentation synes at tillægge manglende neutralitet en selvstændig vægt, som ikke fremstod tilsvarende tydeligt i den tidligere praksis.[31] Samlet peger det på, at dommens resultat viderefører den eksisterende linje, mens begrundelsen på visse punkter skærper eller udvider den.

Sagens særlige kontekst kan muligvis bidrage til at forklare udfaldet. I Otto-Preminger-Institut var de personer, hvis religiøse følelser angiveligt var krænket, katolikker, som udgjorde omkring 87 % af befolkningen i Tyrol. I E.S. var der derimod tale om muslimer, som udgjorde et mindretal i Østrig, hvor FPÖ deltog i regeringen. Et andet resultat kunne have udsat Domstolen for kritik for at beskytte flertallets religion, men ikke mindretallets. E.S. var derfor næppe den mest oplagte sag til et principielt opgør med Otto-Preminger-Institut.[32]

Til forsvar for afgørelsen er det desuden blevet fremhævet, at fordomsfulde ytringer rettet mod et udsat mindretal kan bidrage til at legitimere diskrimination og vold.[33] Det hensyn er væsentligt. Det passer imidlertid mindre godt på en sag, hvor tiltalen for tilskyndelse til had ikke førte til domfældelse, og hvor Domstolens begrundelse i stedet beskytter Muhammed mod nedværdigelse. Netop denne forskydning i begrundelsen er med til at gøre dommen vanskelig at forene med de principper, Domstolen ellers fremhæver.

6. Konklusion

E.S. mod Østrig bekræfter, at Domstolen fortsat anerkender beskyttelsen af religiøse følelser som et legitimt hensyn ved begrænsninger af ytringsfriheden. På resultatniveau viderefører dommen Otto-Preminger-Institut, men begrundelsen ligger kun delvist i forlængelse af den tidligere praksis. Domstolen gennemgår internationale retskilder, der tager afstand fra kriminalisering af blasfemi, men opretholder samtidig en domfældelse, der i praksis beskytter en religiøs skikkelse mod nedværdigelse. Ved at inddrage begreber fra ærekrænkelsespraksis kommer Domstolen tæt på at tage stilling til sandhedsværdien af religiøse overleveringer, ligesom den tillægger klagerens hensigt og graden af neutralitet betydelig vægt.

Dommen giver derfor begrænset vejledning både til stater, der ønsker at regulere ytringer om religion, og til borgere, der skal kunne forudse grænserne for deres ytringsfrihed. I denne forstand fremstår Domstolens ræsonnement præget af en grundlæggende spænding: Den fastholder en praksis, som den ikke tager et principielt opgør med, samtidig med at den anerkender internationale standarder, der trækker i en anden retning. Så længe Domstolen ikke afklarer forholdet mellem disse hensyn og tager stilling til grundlaget for Otto-Preminger-Institut-linjen, vil retstilstanden på området være præget af usikkerhed.

Noter

[1] E.S. mod Østrig, dom af 25. oktober 2018 (sag nr. 38450/12), præmis 7-9.

[2] E.S. mod Østrig, præmis 13.

[3] E.S. mod Østrig, præmis 10-12 og 24.

[4] E.S. mod Østrig, præmis 14-15.

[5] E.S. mod Østrig, præmis 17-18.

[6] E.S. mod Østrig, præmis 21-22.

[7] E.S. mod Østrig, præmis 39-41.

[8] E.S. mod Østrig, præmis 43.

[9] E.S. mod Østrig, præmis 44.

[10] E.S. mod Østrig, præmis 52-54.

[11] E.S. mod Østrig, præmis 56-58.

[12] Jeffrey A. Brauch og Cody Goings, »E.S. v. Austria: The Folly of Europe«, Journal of Global Justice and Public Policy, vol. 5 (2019), s. 83 ff., særligt s. 95.

[13] Emmanouil Bougiakiotis, »E.S. v Austria: Blasphemy Laws and the Double Standards of the European Court of Human Rights«, U.K. Constitutional Law Blog, 22. november 2018.

[14] E.S. mod Østrig, præmis 44; Stijn Smet, »E.S. v. Austria: Freedom of Expression versus Religious Feelings, the Sequel«, Strasbourg Observers, 7. november 2018.

[15] E.S. mod Østrig, præmis 42.

[16] E.S. mod Østrig, præmis 27-31; Brauch og Goings, a.st., s. 103-105.

[17] E.S. mod Østrig, præmis 47-48; Stijn Smet, »Free Speech versus Religious Feelings, the Sequel: Defamation of the Prophet Muhammad in E.S. v Austria«, European Constitutional Law Review (2019), afsnit III.

[18] Smet, European Constitutional Law Review, a.st., afsnit III.

[19] Smet, Strasbourg Observers, a.st.; Smet, European Constitutional Law Review, a.st., afsnit III.

[20] E.S. mod Østrig, præmis 16 og 48; Bougiakiotis, a.st.

[21] Brauch og Goings, a.st., s. 97-99.

[22] E.S. mod Østrig, præmis 42 og 54; Bougiakiotis, a.st.

[23] E.S. mod Østrig, præmis 13; Brauch og Goings, a.st., s. 100-101.

[24] E.S. mod Østrig, præmis 9, 18 og 51; Brauch og Goings, a.st., s. 105.

[25] Smet, Strasbourg Observers, a.st.; Smet, European Constitutional Law Review, a.st., afsnit IV.

[26] E.S. mod Østrig, præmis 12 og 57; Bougiakiotis, a.st.

[27] E.S. mod Østrig, præmis 24 og 56; Brauch og Goings, a.st., s. 95-96.

[28] Otto-Preminger-Institut mod Østrig, dom af 20. september 1994 (sag nr. 13470/87), præmis 47-49 og 55-56.

[29] I.A. mod Tyrkiet, dom af 13. september 2005 (sag nr. 42571/98), dissens ved dommerne Costa, Cabral Barreto og Jungwiert; Smet, European Constitutional Law Review, a.st., afsnit V.

[30] E.S. mod Østrig, præmis 44; Smet, European Constitutional Law Review, a.st., afsnit III.

[31] E.S. mod Østrig, præmis 53 og 57; Bougiakiotis, a.st.

[32] Otto-Preminger-Institut mod Østrig, a.st., præmis 56; Smet, Strasbourg Observers, a.st.

[33] Rachael Taylor, »When Freedom of Speech Comes at a Cost: A Case Study of E.S. v. Austria«, Indiana Journal of Global Legal Studies, vol. 27 (2020), s. 431 ff., særligt s. 440-444.